“射雕英雄今何在，此间少年已白头”，当我写下这个题目，在课堂上给学生讲着两个月前刚刚一审宣判的金庸诉江南案时，断想不到一周后竟会迎来查先生解脱烦恼的消息。
查良镛（金庸）诉杨治（江南）等著作权侵权及不正当竞争纠纷案于二〇一八年八月在广州市天河区人民法院一审审结。主审法院认为：江南的作品《此间的少年》（以下简称《少年》）未侵害原告的著作权，原告主张的角色商业化使用权的著作权保护于法无据，但江南等三名被告的相关行为构成不正当竞争。
在《少年》里，金庸塑造的一众武侠人物化身为汴京大学的学生，演出了一场当代中国大学校园的青春故事。除人物名称外，《少年》也挪用了原作的部分人物性格和人物关系。这种借用已有作品的人物和情节进行再创作的方式，属于当下蔚为大观的同人创作潮流。被称为国内同人创作第一案，本案将对此类创作行为及庞大的同人文化产业产生较大影响，对之深入分析是必要的。简单说，我认为《少年》既未侵犯著作权，也不构成不正当竞争。
模仿和借鉴历来是文艺创作的不二法门。以金庸武侠论，段誉不能不令人想起贾宝玉；不戒和尚不能不令人想起鲁智深；香香公主战场上倾倒三军，仿佛海伦再站上特洛伊城头；《雪山飞狐》里众口追述胡苗决斗，正似又一出《罗生门》；《连城诀》的狱中传功和杀人梦游砌墙，像极了《基督山伯爵》和《麦克白》。还有《射雕英雄传》和《荒江女侠》的种种对应。《荒江》有九华山论剑、邓氏七怪、丽霞岛，《射雕》有华山论剑、江南七怪、明霞岛，运功逼酒、铁头撞肚皮等桥段如出一辙。
金庸自认：“在写《书剑恩仇录》之前，我的确从未写过任何小说，有时不知怎样写好，不知不觉，就会模仿人家。”“金庸说他的每部小说都是先确定几个主要人物，然后再配上情节。毋庸讳言，金庸为书中人物所‘配上’的情节，很多都是自大仲马、顾明道等人那里‘借用’的。”（刘国重：《金庸师承考》）仅从文学的角度看，金庸武侠对前人的借鉴，不比《少年》更轻更浅。起大仲马、顾明道于地下，难保不去找金庸讨个说法。这决不是贬低金庸的创作，因为“优秀的艺术家复制，伟大的艺术家剽窃”，而“唯一区别于模仿的诗人的，是独创的诗人模仿得更深刻些”。夸张一点，几乎所有创作都可视为同人创作——在原有的人物和故事的基础上增添、续写、穿越、混合、变形，以飨同好。
正因此，文化私有产权与创作自由永远存在对立。处理同人作品的法律纠纷务必留心两者的平衡，更直白地说，即文化私产强加于社会的成本。本案判决的思路——通过认定《少年》使用的原告作品中的人物名称、简单的人物性格和人物关系，以及抽象的故事情节，属于小说类作品的惯常表达，不归《著作权法》保护（著作权仅保护独创性表达），且《少年》在不同的时空背景下发展为全新的校园文学故事，因此与原告作品间不存在实质性相似（即作品的局部和整体均不存在独创性表达的相似），未侵害原告的著作权——是成熟的司法经验的体现。其精髓在于，思想和表达的区分、实质性相似的认定，要服务于促进创作的目标。
即便存在实质性相似，合理使用制度（不须许可无偿使用作品）还将继而成为平衡个体著作权与创作自由的武器。不论国际公约的三步检验（限制必须来自基于公共政策考量的例外、不能影响作品的正常使用、不得不合理地损害著作权人的利益损害），还是美国版权法的四要素衡量（使用的目的和特点、受保护作品的性质、使用的分量和实质性程度、使用对受保护作品的潜在市场的影响），莫不体现这一平衡的绝对必要。在美国的同人作品法律纠纷中，主旋律永远是联邦宪法第一修正案——言论自由权利，著作权法应成为“自由表达的引擎”，个人版权须经受言论自由的价值审查。
于是，真正重要的是屁股坐在哪里的问题，即头脑中的财产观念问题，因为同人创作纠纷涉及的价值判断无法被技术问题化约。如果只把个人著作权看做自由的手段，那即使在更刚性的条文下，司法仍然可以通过灵活的裁量来实现利益平衡；但假若视私有文化产权为目标本身，则无论如何公共利益都会被架空，譬如本案对不正当竞争行为的认定。
法律上，不论在大陆法系还是普通法系国家的国内法，还是《保护工业产权巴黎公约》《关于反不正当竞争的示范规定》和TRIPS协议等国际法上，不正当竞争都更多地同混淆、仿冒、贬损商誉、窃取秘密信息等商业行为相联系。我国《反不正当竞争法》虽制订了一般条款，同时亦明文列出混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、违法有奖销售、商业诋毁等行为类型。法院根据一般条款认定不正当竞争行为时，亦应考虑该行为与明示的类型之间有无“家族相似”。但本案的争议行为与上述类型毫无关联点。同时，思想/表达的划分、实质性相似及合理使用的认定，都内含着对原作能否正常使用、著作权人的利益有无受到不合理损害、作品的潜在市场和预期利益是否受影响的考量，其实就是对作者作品之间的竞争关系的调整，而本案并不存在于上述范畴外产生的竞争关系，实无适用《反不正当竞争法》的必要。
事实上，本案对反不正当竞争的认定将损害创作自由。《少年》无疑蹭了金庸武侠的热度，可蹭热度就是不正当竞争吗？一九三〇年的切尼兄弟案中，原告的丝绸花色设计屡遭仿制，在美国，服饰设计很难获得知识产权保护，于是原告以“盗取他人商业价值”起诉，但汉德法官认为，如果没有普通法或制定法上的权利，他人可以任意模仿某产品。一九六四年，美国联邦最高法院判决，任何产品只要没有获得专利或版权的保护，他人得自由复制和仿造。一九七七年的全国橄榄球协会案中，特拉华州政府向公众发售联赛彩票，遭足球协会起诉。法院论证说，每个人虽有收获的权利，但它从来不等于说当某人的商业成功产生连带性服务时，他人不得从相关需求中获利（李明德：《美国知识产权法》）。相比之下，本案对个体财产权的保护实在要更认真、也更绝对。
至于本案中被告挤占了原告使用原著发展新作品的市场空间，“以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益”的认定更难成立，是主审法院完全忽视了知识产权和有形产权的差异所致。如果江南抢走了金庸的纸笔进行写作，导致金庸无法创作，这叫挤占和攫取。但由于借用程度低和转换程度高，《少年》没有给后者的创作，哪怕是金庸准备写作郭靖、黄蓉们的大学青春故事，带来任何阻碍。文学创作的空间虽不能说无边无际，但至少比主审法院理解的要宽敞些。
判决书只留意到《少年》蹭热度，没看到《少年》的成功还充分展现了同人创作的魅力。原著的读者化身作者，对武侠江湖与当代大学校园的两个世界的连通，打破原著的结界，在无限互文的风暴中纠缠回旋激荡，从而诞生新次元，营造出特殊的阅读体验。如果要求《少年》必须抹去原著的痕迹，等于扼杀了一种特殊的创作手法，使阅读情感需求不能被激发和满足。何况，三十年河东三十年河西，金庸武侠还得依靠同人创作助它时时更新，维持长青。同人创作的自由被过度束缚，原作的公共价值也就像冰棍一样在文化私产的手里慢慢蒸融。
绕了一大圈，主审法院前门送神又从后门迎回来，以反不正当竞争的名义实质性地创设了莫须有的准物权。还是那句话，屁股坐在哪里的问题。只有出于或摄于对私有产权的过分尊崇，主审法院才会如此匆忙地捍卫文化私产。本案判决也许只是一个偶然，但放大历史的视野，它背后的财产观念又不是破空而来的。
回到一九五七年，金庸因立场不合离开工作多年的《大公报》，于一九五九年创立《明报》，矢志办一份“没有任何政治背景”的报纸。但随后，金庸在《明报》上发表一系列旗帜鲜明的社论和连载包含政治寓意的武侠小说，表达了他的个体优先的自由主义立场。一九六三年，金庸发表社评《宁要裤子，不要核弹》后，受到持相反立场的数家港报的围剿。金庸以《敬请〈大公报〉指教和答复》长文还击。在六十年代的香港的激进运动继续高涨，于一九六七年“五月风暴”达至顶峰之际，金庸发表一系列社评，呼吁港人克制，避免暴力。他旋即成为对立阵营的众矢之的。激进分子甚至将邮包炸弹寄给金庸。（傅国涌：《金庸传》）对财产制度的不同立场自然是双方斗争的一个重要方面。一九八四年，金庸编选社论结集出版，特意在封面印上两行小字：“自由+法治=稳定+繁荣”，“-（自由+法治）=-（稳定+繁荣）”。他多次自称个人主义者。（傅国涌：《金庸传》）因此走上法庭，维护个人著作权，可说是金庸对自己倡导的个人财产至上、崇信市场和法治的信条的身体力行。
五十余载一弹指。割席断义、自立门户、唇枪舌剑、政治暗杀……金庸当年经历的那个风雷激荡的江湖早已渐行渐远。一九七九年，廖承志复出工作，叫停以上几家报纸对《明报》的攻击。一九八一年，金庸受邀访京后，《明报》被特许可以选择性采用和以“本刊专讯”的名义报道由中新社提供的消息。（傅国涌：《金庸传》）
金庸的个人史，同时也是一部财产观念的斗争史。随着世界范围内的激进运动的退潮、新自由主义的复兴、自由市场秩序的建立，西方知识产权法“一剑西来，千岩拱列”，成了国际规则。中国的改革开放和法治重建恰好在时间上与这一过程重合，因此不得不大量地接纳了这些国际规则及其背后那套教条式的财产观念。但倘若大侠也照着这套观念的逻辑来维权，似乎于我们对侠的想象总有点不对。难怪，金先生虽然高度珍视个人产权，他笔下的大侠却从来不需，也不能考虑财产问题，因为只要轻轻一碰，武侠，这个成年人的童话世界，就会轰然坍塌。有趣的是，现实与文学在这里似乎展开了定向纠缠，在任侠江湖的文学世界里，大侠由郭靖至乔峰、令狐冲、韦小宝，一路下行至《少年》中多愁善感的大学生们而终于，天下无侠。
最后，再回到本案。金庸先生大概没有认识到，他崇信的财产观念竟然会掉头反噬他终生为之奋斗的言论自由。这正是中国法治要时时警惕的危险：如何认真对待权利，以及可能被权利妨害的自由？
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（作者：李斯特。来源：雅理读书。责任编辑：李二狗）
